平臺經濟強監管 劍指大數據殺熟等 細化“二選一”認定標準

平臺經濟迎來強監管時代。2月7日，國務院反壟斷委員會制定發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。近年來，平臺經濟領域“強者愈強”的馬太效應不斷加劇，平臺屢現“二選一”“大數據殺熟”“限定交易”“拒絕交易”等涉嫌壟斷行為。此次《指南》對熱門問題作出專門規定并明確相關市場行為判定標準。

細化“二選一”認定標準

近年來，電商巨頭、互聯網平臺屢屢被曝出要求商家“二選一”相關的爭議。但面對這種行為，是否存在濫用市場支配地位行為，具體界限如何判定等問題，市場上仍然未有定論。為此，此次《指南》在《反壟斷法》基礎上，明確“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。進一步從獎、懲兩方面細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準。

例如，從懲罰性行為來看，平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為;而從獎勵行為來看，平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可被認定構成限定交易行為。

“目前有正在進行的訴訟，但尚沒有‘二選一’的判例。《指南》中對‘二選一’的明確對于未來解決相關問題很有幫助。”斐石律師事務所管理合伙人周照峰表示，“此前‘二選一’到底違不違法還要打一個問號，現在只需要證明有市場支配地位、無正當理由就可以了。這是首次正式將‘二選一’寫入《指南》，是有突破和指向性的。”

近年來，隨著平臺經濟快速發展，互聯網平臺“二選一”亂象屢禁不止。去年裁判文書網曾披露上海拉扎斯信息科技有限公司(餓了么所屬公司)與北京三快在線科技有限公司、北京三快科技有限公司(美團所屬公司)商業詆毀糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛的一審民事裁定書。

其中顯示，餓了么方面稱經商家反映，美團通過平臺向商戶推送詆毀餓了么的信息，以及威逼商家不與其合作，只與美團獨家合作的信息。請求判令美團立即停止不正當競爭行為并賠償經濟損失等。

北京大成律師事務所高級合伙人魏士廩認為，《指南》本身雖不能作為直接處罰依據，但由于規則更加明確，企業有了行為預期，對壟斷行為產生較大威懾力。同時進一步細化了《反壟斷法》也為平臺經濟反壟斷工作打了“前戰”。

明確“差別待遇”可考慮因素

“在《反壟斷法》訂立之初，我國平臺經濟還在萌芽階段，但當前市場發展已經非常成熟，在這個過程中涌現出了一批違反市場交易規則的行為，例如針對不斷出現的‘大數據殺熟’等違規操作，我們就需要在監管層面及時打補丁，彌補法律滯后性。”魏士廩表示。

根據國務院反壟斷委員會辦公室相關負責人解釋，“大數據殺熟”是社會公眾對互聯網平臺利用大數據和算法對用戶進行“畫像”分析，從而收取不同價格等行為的概括性說法。《反壟斷法》禁止經營者濫用市場支配地位，無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。《指南》則明確了構成差別待遇可以考慮的因素。

其中包括，平臺經濟領域經營者基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。關于認定交易相對人是否“條件相同”，《指南》特別規定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中，如果平臺經濟領域經營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構成差別待遇的行為。

“企業利用大數據技術精準定位描摹消費者，并有針對性地為其提供‘量身定制’的商品或服務，不僅為商家提供了精準營銷，也為消費者節省了選購時間。”中國消法研究會副秘書長陳音江建議，依法采集和使用消費者的個人信息收集和使用消費者個人信息;更有針對性地提供商品或者服務，但同時要有不完全針對其特征的選項供消費者選擇;制定“拉新”“獲客”等營銷規則;同時，交易規則要公開透明，保障消費者知情權和自主選擇權。

平臺經濟迎來強監管

自去年底開始，反壟斷的立法與執法皆開啟新篇章，尤其是平臺經濟領域進入反壟斷“強監管期”。“雙11”前夕，《指南》(征求意見稿)發布。12月11日，中共中央政治局召開會議，明確要求2021年要強化反壟斷和防止資本無序擴張。三天后，阿里巴巴、閱文集團、豐巢三家被罰，這也是多年來針對vie架構的首次處罰。

“雖然平臺經濟領域競爭呈現出多邊市場、動態競爭、跨界競爭、網絡效應等一些新的特點，但傳統的反壟斷法律規則仍然適用。”市場監管總局反壟斷局負責人當時強調，平臺不是反壟斷法外之地，互聯網平臺企業應當嚴格遵守反壟斷法律法規，維護市場公平競爭。

近期，騰訊與抖音之間的糾紛再度點燃反壟斷“戰火”。2月7日，北京知識產權法院正式受理抖音訴騰訊壟斷糾紛案。此前，抖音稱騰訊濫用市場支配地位限制抖音的視頻鏈接分享，要求法院判定騰訊停止這一行為，并索賠9000萬元。這也是自2020年底《指南》(征求意見稿)公布以來，國內首例發生在互聯網平臺之間的反壟斷訴訟。

“《指南》的出臺恰逢抖音訴騰訊案的受理，里面的條款對于案件雙方來說也提供了有力的支撐。”周照峰告訴北京商報記者，《指南》中規定，認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況等因素，并列舉了平臺經濟領域經營者拒絕交易的幾點正當理由。“抖音和騰訊就可以通過這幾個方面去進行舉證，提供了明確的方向。當然對于抖音來說是更加正面利好的。”周照峰說。

《反壟斷法》生效12年，平臺經濟反壟斷終獲明確指引。對于平臺經濟反壟斷未來仍是值得探討的地方，魏士廩認為，平臺經濟鑒于其技術門檻相對較高，早在平臺運行之初，部分程序、功能已用算法設定，在這過程中，執法機關很難僅從法律條例層面判定平臺行為的合理性，還需要相關部門進一步分析和了解平臺的市場行為在技術和運營策略上的合法與合規。